Categoria: OperaPP

Purtroppo, nei criteri di delega non sono rinvenibili indicazioni in merito a cosa debba e possa intendersi compreso nella nozione di “costi relativi alla sicurezza”.

Di costi della sicurezza se ne è ampiamente discusso con il d.p.r. 222/03 in tema di redazione dei Piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili (D.Lgs 494/96), i quali, in particolare, devono contenere la stima dei costi della sicurezza da operarsi nel rispetto di quanto specificamente disposto – come contenuto minimo – nell’art. 7 (Stima dei costi della sicurezza).

Infatti, ove sia necessaria la redazione del PSC ai sensi del d. lgs. n. 494/96, si specifica che nei costi della sicurezza vanno stimati, per tutta la durata delle lavorazioni previste nel cantiere, i costi:

a) degli apprestamenti previsti nel PSC;
b) delle misure preventive e protettive e dei dispositivi di protezione individuale eventualmente previsti nel PSC per lavorazioni interferenti;
c) degli impianti di terra e di protezione contro le scariche atmosferiche, degli impianti antincendio, degli impianti di evacuazione fumi;
d) dei mezzi e servizi di protezione collettiva;
e) delle procedure contenute nel PSC e previste per specifici motivi di sicurezza;
f) degli eventuali interventi finalizzati alla sicurezza e richiesti per lo sfasamento spaziale o temporale delle lavorazioni interferenti;
g) delle misure di coordinamento relative all'uso comune di apprestamenti, attrezzature, infrastrutture, mezzi e servizi di protezione collettiva.

Dovrà trattarsi di una stima congrua, analitica per voci singole, a corpo o a misura, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati, oppure basata su prezziari o listini ufficiali vigenti nell'area interessata, o sull'elenco prezzi delle misure di sicurezza del committente. Se un elenco prezzi non sia applicabile o non sia disponibile, si dovrà fare riferimento ad analisi costi complete e desunte da indagini di mercato. Inoltre, le singole voci dei costi della sicurezza vanno calcolate considerando il loro costo di utilizzo per il cantiere interessato che comprende, quando applicabile, la posa in opera ed il successivo smontaggio, l'eventuale manutenzione e l'ammortamento.

Ai sensi del D.P.R. 222/03, i costi della sicurezza così individuati saranno compresi nell'importo totale dei lavori: essi individueranno la parte del costo dell'opera da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici.

Nonostante l’articolazione ed il dettaglio delle sue disposizioni, la disciplina dettata dal d.p.r. n. 222/03 non è comunque stata in grado di comporre la lunga diatriba interpretativa ed applicativa che ne aveva consigliato l’emanazione. Ne è la riprova il fatto che proprio per aiutare i soggetti, pubblici e privati al rispetto delle norme descritte, il Coordinamento tecnico delle Regioni e delle Province autonome della Prevenzione nei luoghi di lavoro della Commissione Salute e il Gruppo di lavoro “Sicurezza Appalti Pubblici” di ITACA, entrambi organi di coordinamento della Conferenza delle Regioni, hanno stilato fondamentali Linee guida applicative (Roma, 1° marzo 2006).

Le Linee guida, relativamente al tema delle “voci” rientranti nei costi della sicurezza ribadiscono che :
– devono essere soggetti a stima nel PSC soltanto i costi relativi all’elenco delle voci presenti nel citato art. 7 del Regolamento (costi specifici) e che tali costi non dovranno essere soggetti a ribasso d’asta;
– dunque, non rientrano nei costi per la sicurezza da inserire nel PSC, i costi derivanti dall’applicazione delle norme del d. lgs. n. 626/94 (costi generali) da parte delle singole imprese esecutrici (DPI, formazione, informazione, sorveglianza sanitaria, spese amministrative), fatta eccezione per tutti quei costi che siano determinati dalle misure ulteriori (dunque, con aggravio) che siano previste nel PSC (costi interferenziali) o comunque stimate e riconoscite dall’amministrazione appaltante;
– mentre il Piano di sicurezza e coordinamento (PSC, ma anche PSS, laddove previsto) è a carico della committenza (che si deve occupare della sicurezza generale del cantiere, tenuto conto delle caratteristiche di contesto e delle peculiarità di coordinamento ed interferenza), il Piano operativo di sicurezza (POS) è di competenza delle imprese esecutrici; esso è complementare ed esecutivo rispetto al PSC. Tuttavia il POS, formalmente assimilato per contenuti al documento di valutazione di rischi della singola impresa previsto dall’art. 4 del d. lgs. n. 626/94 (art. 2, d. lgs. n. 494/96), non può non contenere tutti i riferimenti di costo ai comuni adempimenti in materia di salute e sicurezza dei lavoratori dell’azienda (DPI, formazione, informazione, sorveglianza sanitaria), dunque anche di quelli che non dipendono dall’esecuzione del contratto.
Ovviamente, in quanto obbligatori per legge, quindi non connessi all’esecuzione del contratto stipulato con la committenza, per questo tipo di adempimenti non dovrà essere riconosciuto alcun costo da parte della stazione appaltante, perché tale costo è relativo ad obblighi indipendenti dal contratto. Ciò ribadito, le Linee guida danno atto che l’art. 31, co. 2, della legge 109/94 (ora art. 131, codice appalti) pone l’obbligo alle stazioni appaltanti di evidenziare tutti gli oneri della sicurezza e di escluderli dal ribasso. Ne consegue che mentre per i costi derivanti dal PSC vi è piena coerenza tra la legge appalti pubblici ed il regolamento n. 222/03, non altrettanto coerente è il riferimento specifico anche ai costi indicati nel POS (piano operativo di sicurezza), che la Stazione appaltante è tenuta ad evidenziare, pur se non a stimare, essendo tale stima di competenza delle singole imprese, nell’ambito della propria offerta. In sede di valutazione dell’offerta, l’Amministrazione potrà esprimere parere sulla congruità delle spese generali che assolvono a questa funzione in relazione al prezzo offerto.

Per quanto riguarda l’esatto significato attribuibile alla locuzione utilizzata dal legislatore “metterli in evidenza”, ma non anche a stimarli, riferita ai costi non compresi tra gli adempimenti imposti dal PSC, essa sembra indicare la volontà di sottrarre anch’essi dal ribasso, per evitare comportamenti scorretti nella formulazione delle offerte. Ne deriva che nessun onere per la sicurezza come individuato può essere oggetto di ribasso ex art. 131 cod. appalti; dunque, neppure gli oneri assimilabili alle spese generali, in coerenza con la necessità per l’impresa appaltante di obbligare le imprese ad evidenziare gli oneri della sicurezza nell’offerta finale. L’obiettivo perseguito sembra essere proprio quello di poter meglio controllare la congruità e la correttezza dell’offerta ed evitare comportamenti anomali o speculativi utilizzando proprio i costi per la sicurezza, anche quando questi sarebbero astrattamente assimilabili alla categoria delle spese generali, dunque non relativi all’esecuzione del contratto. E’ del tutto evidente che per l’efficacia e la trasparenza di tale controllo i prezzari realizzati nell’ambito di molte Regioni, in cui vengono specificati i valori percentuali di incidenza delle spese generali per la sicurezza all’interno delle singole voci sono essenziali affinché le amministrazioni pubbliche in fase di valutazione delle offerte possano valutare in modo organico e non arbitrario la congruità delle offerte delle imprese e l’assenza di ribassi sulle voci evidenziate.

Successivamente, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture si è pronunciata con la Determinazione n. 4 del 26 luglio 2006. In particolare, l’Autorità non ritiene condivisibile la tesi secondo cui, oltre ai c.d. costi contrattuali indicati nel PSC sulla base dell’elencazione contenute nell’art. 7 del d.p.r. n. 222/03, anche gli altri costi sostenuti per la tutela dei lavoratori nell’esecuzione delle singole lavorazioni unitamente a quelli relativi all’organizzazione di sicurezza dell’impresa appaltatrice (pur non dovuti in quanto già compresi nel prezzo di appalto) siano anch’essi sostanzialmente esclusi dal ribasso. L’Autorità sostiene che la verifica che l’appaltatore non pregiudichi il livello di sicurezza ex lege assicurato ai propri lavoratori per l’esecuzione del contratto (v. art. 1, co. 2, lett. s), punto 2), l. n. 123/07), deve essere effettuata dalla Stazione appaltante nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario; nel caso in cui l’offerente primo classificato non dovesse riuscire a dimostrare la congruità del suo ribasso rispetto al valore economico complessivo dei lavori da effettuare, verrebbe giudicato inidoneo, e si passerebbe a valutare la successiva offerta. La tesi dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sembrerebbe preoccuparsi di mantenere ben distinti i compiti e le responsabilità nell’ambito delle procedure di aggiudicazione: l’individuazione e la stima dei costi per la sicurezza è adempimento che attiene alla competenza esclusiva della Stazione appaltante, nel quadro della predeterminazione del corrispettivo proprio del contratto; l’appaltatore, come tale, non può né provvedere né partecipare alla definizione del prezzo da escludere dal ribasso d’asta, ma soltanto influenzare la determinazione del costo della sicurezza risultante dal PSC (o PSS), attraverso le modifiche che può comunque proporre al Piano di Sicurezza e coordinamento.
La posizione assunta dall’Autorità è stata oggetto di non poche critiche, prevalentemente fondate sulla lettera dell’art. 131 codice appalti, secondo la quale tutti i costi della sicurezza, in quanto contenuti nei Piani di sicurezza (PSC o PSS, ma anche POS), dunque sia i costi specifici della sicurezza – ovvero i costi specifici imposti all’impresa per l’esecuzione del contratto (si pensi ai ponteggi, ai tra battelli, agli impianti elettrici ed all’utilizzo di macchinari per il singolo contratto stipulando) individuati ex art. 7 d.p.r. n. 222/03, sia i costi generali della sicurezza – quelli necessari per l’attuazione degli adempimenti imposti dalla normativa vigente in materia di sicurezza, già compresi nelle spese relative al costo dei lavori computato con i prezziari – devono essere integralmente considerati.
A meglio chiarire, secondo questo orientamento, quando si parla di costi della sicurezza, si fa riferimento alla somma di tutti i costi sostenuti sia per far fronte tanto all’attuazione degli adempimenti imposti dalla normativa di sicurezza applicabili (e, quindi, per fare qualche esempio, in materia di documento di valutazione dei rischi, servizio di prevenzione e protezione, sorveglianza anitaria, fornitura di DPI, formazione ed informazione) sia per dare esecuzione agli adempimenti specifici relativi al contratto da eseguire (rischi interferenziali, formazione specifica, documenti integrativi, controlli mirati). Soltanto attraverso un tale approccio si ritiene potranno essere individuati compiutamente i costi della sicurezza, che dovranno poi essere specificamente indicati – rispettivamente secondo le proprie competenze – dalla stazione appaltante per il PSC e dall’impresa per il POS, riportati negli elaborati contrattuali e nei documenti aziendali della sicurezza, risultare congrui rispetto alla natura dell’opera, ed essere riconosciuti per intero agli appaltatori. A tale orientamento se ne contrappone tuttavia un’altro, non meno consolidato, secondo il quale soltanto i costi specifici individuati nel PSC (vale a dire i “costi contrattuali”) costituiscono i “costi della sicurezza” cui si riferisce il legislatore della legge 123/07, visto il valore di disciplina organica ed esaustiva che va riconosciuto alle norme del d.p.r. n. 222/03. Ne consegue che sarebbero da ritenere non compresi nella nozione di costi relativi alla sicurezza i c.d. “costi generali” che il datore di lavoro è comunque obbligato a sostenere per dare corretta attuazione agli obblighi imposti dal d. lgs. n. 626/94 (già compresi nei prezzi unitari). La descritta diatriba, dopo l’emanazione della legge 123/07, si è rinnovata ed ulteriormente rafforzata, non certo risolta.

La prima versione del Testo Unico non sembra fare chiarezza per qustàaspetto si è quindi in attesa di un valido chiarimento che potrebbe arrivare con l'approvazione  definitiva del Testo unico.

Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice.
Il predetto articolo 24 prevede la non applicabilita` del Codice agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi.
A giudizio della Commissione tale disposizione potrebbe determinare la sottrazione ingiustificata alle regole della concorrenza delle opere di edilizia sociale destinate ad essere rivendute o locate dall`Amministrazione.

Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice.
L`art. 34 prevede una serie di soggetti cui possono essere affidati gli appalti (imprenditori individuali, societa`, consorzi di cooperative, consorzi stabili, consorzi ordinari, Ati, etc.).
La Commissione rileva l`incompletezza della disposizione nella parte in cui non ammette esplicitamente la partecipazione alle gare di persone giuridiche costituite secondo la legislazione dello Stato straniero di appartenenza. Inoltre rileva la sua incompletezza anche nella parte in cui sembra escludere gli operatori economici aventi una forma giuridica diversa da quelle espressamente indicate e segnatamente le altre amministrazioni aggiudicatrici che, in base alla normativa che disciplina le loro attivita`, sono autorizzate ad offrire sul mercato beni e servizi ovvero la realizzazione di lavori. Infatti, nella nozione comunitaria di operatore economico rientrano, non solo persone fisiche e giuridiche private, ma anche enti pubblici che operano in regime di libero mercato.

Non subappaltabilita` opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice.
L`articolo 37, comma 11, stabilisce che qualora le opere di notevole contenuto tecnologico comprese in un appalto superino il 15% dell`importo totale dell`opera, non possono essere subappaltate e l`appaltatore principale, qualora non in possesso dei relativi requisiti, deve costituire un ATI verticale con imprese idonee.
La Commissione rileva che tale disposizione che vieta il subappalto ed impone una forma giuridica determinata (l`ATI verticale) sembra porsi in contrasto con le direttive comunitarie che in linea generale autorizzano l`appaltatore ad avvalersi della capacita` di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con essi“. In altri termini viene espresso il parere che l`operatore economico debba avere ampia facolta` di scelta (non comprimibile neppure a determinate condizioni) tra la possibilita` di subappaltare e quella di costituire un`ATI verticale.

Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice.
Nel nostro sistema i partecipanti alla gara dimostrano il possesso dei requisiti richiesti presentando dichiarazioni sostitutive ai sensi della nostra legislazione. Successivamente l`amministrazione richiede la prova di tali requisiti al concorrente aggiudicatario ed a quello che segue in graduatoria.
La Commissione rileva che tale meccanismo, con riferimento alle procedure ristrette, a quelle negoziate ed al dialogo competitivo (nelle quali e` limitato il numero dei concorrenti invitati), puo` condurre ad una ingiustificata disfunzione qualora la prova successivamente presentata non risulti idonea; in tal caso infatti risulterebbe non invitato alla gara un soggetto che sarebbe stato invitato in luogo del concorrente che ha presentato dichiarazioni non veritiere.

Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice.
Secondo la predetta norma il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria.
La Commissione rileva il possibile contrasto con le direttive comunitarie che non prevedono alcuna limitazione nella facolta` da parte degli operatori economici di avvalersi della capacità di altri soggetti.

Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice.
La citata norma limita la possibilita` di utilizzare l`avvalimento in sede di qualificazione SOA ad imprese facenti parte dello stesso gruppo ai sensi dell`articolo 2359 cod. civ..
La Commissione rileva che la condizione dell`appartenenza allo stesso gruppo, per quanto concerne i settori speciali, contrasta con la normativa comunitaria che, al contrario, consente all`operatore economico di avvalersi   della capacita` di altri soggetti “indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi”.

Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice.
Secondo le predette norme le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri di valutazione delle offerte (comma 5) ma successivamente, nell`ultima fase del confronto, possono determinare criteri ulteriori rispetto a quelli gia` individuati nel bando.
La Commissione rileva che tale procedura contrasta con la normativa comunitaria, la quale postula, a garanzia della obiettivita` del confronto e della par condicio tra i concorrenti, che i criteri di valutazione siano integralmente predeterminati a monte e cioe` nel bando iniziale di gara.

Criteri dell`offerta economicamente piu` vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice.
La predetta norma stabilisce che il bando di gara debba prevedere gli elementi di valutazione  e per ciascun elemento i relativi punteggi massimi attribuibili. Aggiunge pero` che  la Commissione giudicatrice prima dell`apertura delle offerte determina i criteri motivazionali  per l`attribuzione del punteggio.
La Commissione rileva che anche questi ultimi criteri e` necessario siano indicati preventivamente nel bando di gara, in quanto rimetterne l`individuazione alla Commissione puo` ledere il principio di parita` di trattamento e di trasparenza del procedimento.

Promotore.  Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice.
La procedura del Codice si articola in tre fasi: a) pubblicazione di un avviso delle opere realizzabili con capitali privati e conseguente scelta del promotore che abbia presentato la proposta (progetto preliminare , piano finanziario, etc.) migliore;
b) gara indetta sulla base del progetto preliminare prescelto cui non partecipa il promotore;
c) procedura negoziata tra il promotore e i due soggetti meglio classificati sub b). La Commissione rileva che:

1. quanto alla pubblicita` dell`avviso sub a) e` prevista soltanto la pubblicazione nell`Albo della sede dell`ente  nonche` sul sito informatico e cio` viola la regola della pubblicita` a livello comunitario che costituisce presupposto imprescindibile di partecipazione di tutte le imprese della UE;
2. quanto alla gara sub b) l`art. 155 non indica se la procedura sia preceduta dalla pubblicazione di un bando;
3. il promotore (nonostante l`avvenuta abrogazione del diritto di prelazione di cui la Commissione prende atto) mantiene una posizione di sostanziale vantaggio in quanto partecipa ad una procedura negoziata unicamente con i due migliori classificati alla gara e percio` salta la fase concorsuale piena che e` quella del confronto tra tutti i partecipanti alla gara sub b).

Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice
La predetta norma prevede che il titolare del permesso a costruire assuma veste di promotore, presentando all`amministrazione un progetto preliminare, sulla base del quale questa indice una gara che aggiudica al migliore offerente. Il promotore ha pero` facolta` di esercitare diritto di prelazione e di risultare egli stesso aggiudicatario corrispondendo all`aggiudicatario originario il 3% del valore dell`appalto.
La Commissione rileva che la procedura ora descritta ed in particolare il diritto di prelazione in favore del promotore appare lesivo delle regole comunitarie poste a garanzia della concorrenza.

Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale.

Il costo della sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d'asta.